Reposición de Escritura Pública

Auto Supremo: 381/2013

Sucre: 22 de julio 2013

Expediente: PT-16-13-S

Partes: Judith Aurora Miranda Gómez de Terán. c/ Julio Manuel Molina Vargas Brown, Notario de Fe Pública Nº 1 de Tupiza

Proceso: Reposición de Escritura Pública

Distrito: Potosí.

VISTOS: El recurso de casación en la forma de fs. 89 a 91 interpuesto por Judith Aurora Miranda Gómez de Terán contra el Auto de Vista Nº 041/2013 de fecha  14 de marzo de 2013 pronunciado por la Sala Civil y Comercia del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, de fs. 83 a 85 y vlta., en el proceso de Reposición de Escritura Pública, seguido por Judith Aurora Miranda Gómez de Terán contra Julio Manuel Molina Vargas Brown, Notario de Fe Pública Nº 1 de Tupiza, la concesión de fs. 93 vlta., los antecedentes del proceso, y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO:

El Juez de Partido Mixto, Liquidador y Sentencia de Tupiza, Departamento de Potosí, dicta la Sentencia de fs. 50 a 51 de obrados, declarando improbada la demanda de fs. 27-28 de reposición de escritura pública Nº10/1952 de fecha  4 de abril de 1932.

Resolución de fondo que es recurrida de apelación por Judith Aurora Miranda Gómez de Terán por escrito de fs. 54 a 55 vlta., y como consecuencia de ello se dicta el Auto de Vista Nº 41/2013 de fecha 14 de marzo de 2013, cursante de fs. 83 a 85 vlta., que anula y deja sin efecto de concesión de apelación de 4 de enero de 2013 y declara ejecutoriada la Sentencia Nº750/2012; Resolución de alzada que es recurrida de casación en la forma, que merece el presente análisis.

CONSIDERANDO II:

DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:

En el recurso de casación interpuesto en lo más relevante expresa los siguientes puntos de consideración:

El recurrente en lo más preponderante de su recurso señala que el art. 219 del Código de Procedimiento Civil debe ser interpretado de forma más favorable para la admisión del recurso, de manera que no toda irregularidad  formal pueda ser considerada insalvable para su prosecución. 

En su argumento indica que el memorial de fs. 54 en la suma expresamente señaló: “Interpone Recurso de Apelación” de tal manera que no se trata de recurso de reposición parcial o total; continua señalando que se denunció la no valoración de la prueba y transcribe el petitorio del recurso, expresando que si el Tribunal de apelación hubiese examinado correctamente el recurso habrían llegado a la conclusión que se cumplió con el art. 219 del Código de procedimiento Civil, porque – dice el recurrente- I) se trata de un recurso de apelación contra la Sentencia, II) No existe valoración correcta de la prueba y esta denuncia justamente es el agravio en el entendido que el A quo no examino la probanza de cargo en el marco de la ley, III) A través de la Alzada se solicitó la revocatoria de la Sentencia, obviamente si es perjudicial a sus intereses, en su totalidad. 

El recurso cita jurisprudencia y señala que en mérito aun principio de interpretación favorable y los fundamentos que esgrimió, el recurrente llega a la conclusión que el Tribunal Ad quem al repulsar el recurso de apelación por falta de agravios y declarar ejecutoriada la Sentencia, ha transgredido las disposiciones de los arts. 219, 236, 227 y 90 del Código de Procedimiento Civil, art. 116 parágrafo II de la Constitución Política del Estado y la seguridad jurídica porque tenían la obligación de resolver el fondo del asunto.

Finalmente señala que interpone recurso de casación en la forma, pidiendo concederlo ante el Tribunal Supremo de  Justicia que anulará el referido Auto de Vista Nº 041/2013, ordenando que el Tribunal Ad quem, resuelva el fondo del asunto.

CONSIDERANDO III:

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:

Conforme a los antecedentes que informan el proceso, es conveniente realizar las siguientes consideraciones relativas al objeto de la demanda:

La demanda de fs. 27 a 28 tiene como pretensión la reposición de la Escritura Pública Nº 10 de fecha  4 de abril de 1952 relativa a división y partición de bienes hereditarios relativos a una casa situada en la calle Cochabamba de la ciudad de Tupiza bajo el número 39, mitad de un inmueble situado en la Plaza Independencia de la misma ciudad, las fincas denominadas Yurcuma, Saracarí, y Huariacata con sus adyacentes Chorrillos y Baños y otros ubicados en el cantón Estarca, suscrito entre Nely Miranda de Gómez, Eufemia Miranda Gómez, Aurora Miranda Gómez, y Juvenal Miranda Gómez, los tres últimos representados por su tutor Bernardino Miranda, documento extendido por ante Notario de Fe Pública de Tupiza.

Demanda que fue dirigida contra Julio Manuel Molina Vargas Brown, Notario de Fe Pública Nº 1 de Tupiza, quién por memorial de contestación de fs. 30, afirmó que luego de una revisión minuciosa del protocolo de la indicada escritura pública Nº 10/52, tanto por su numeración, como por fecha de emisión de la misma, y uno por uno en toda la gestión del notario de entonces Noel Rubín de Celis, se evidenció que esa numeración de testimonio pertenece a una escritura pública de préstamo anticrético suscrito por otras personas, ajenas al documento de litigio, acotando, por memorial de fs. 33, que deduce que ésta inexistencia del archivo es debido tal vez a que años antes no existía control riguroso sobre los protocolos al momento de archivar.

De lo glosado se puede advertir que la pretensión principal es la reposición no sólo de la escritura pública, sino de todo el legajo protocolar, precisando que el protocolo es la colección armónica de los registros en los cuales se hacen las escrituras, asimismo,  la escritura pública es el instrumento original por el que se hace constar la otorgación de un acto o contrato jurídico, vale decir, es la escritura extendida en el protocolo.

Precisado ello, es pertinente en primer término analizar la naturaleza misma de la pretensión, por lo que debemos mencionar que nuestra legislación no ha reglado la reposición del protocolo notarial, o de la escritura pública, no existiendo previsión legal en la cual pueda sustentar una pretensión de ésta naturaleza, por tanto no existe un procedimiento extrajudicial o judicial que nos permita realizar esa tarea. La Ley del Notariado de 5 de marzo de 1958, ley especial de la materia,  no previno una reposición de los actos que hacen a la labor del notario, limitando sólo a normar la extensión de las escrituras y sus testimonios respectivos, bajo este estado de situación y en aplicación del art. 1 parágrafo II el Código de Procedimiento Civil, que señala que los Tribunales de justicia no pueden excusarse de fallar bajo pretexto de falta, de oscuridad o insuficiencia de la ley en las causas sometidas a su juzgamiento, es que recurriendo a la equidad, principios generales del Derecho, y sobre todo en resguardo de los principios y derechos constitucionales se procede a este análisis.

Conforme señala el art. 29 de la Ley del Notariado cada notario formará un registro del papel sellado designado por ley, en el que se extenderá las escrituras de contratos y demás actos que se otorguen las partes; complementando el art. 30 de la misma norma legal, indicando que el registro terminará el 31 de diciembre de cada año, sentándose al fin un acta que exprese el número de escrituras que contiene, y después de firmada por el Juez instructor y rubricadas todas sus fojas, se encuadernará y archivará abriéndose el nuevo registro para el año siguiente, la norma condiciona el registro de las escrituras públicas y su respectivo archivo, lo que produce el protocolo como una colección ordenada de las escrituras públicas.

En este sentido, se puede afirmar que el protocolo notarial es fuente de emisión de las escrituras públicas y unidad de consulta de esas escrituras y de cuanto documento se quede anexado. Sin embargo, puede resultar que el protocolo por razones excepcionales desaparece, se mutila, extravía o se destruye, o resulta la hipótesis de no contener el protocolo la escritura pública que dio origen al testimonio; situaciones que originan la idea sobre su perdida, y lógicamente sobre su reposición.

Ya sea que el protocolo, el libro o de uno de sus cuadernos, se puede haber extraviado, sustraído, destruido, deteriorado por razones excepcionales se permite razonar en una existencia o no del mismo bajo condiciones propias de esa omisión, por otro lado, resulta paradójico  la existencia de un testimonio que da fe de la existencia de una escritura pública en contrario del contenido del protocolo, que aún en buena fe, da paso a conjeturar sobre la existencia del mismo, y por qué no sobre la condición de validez de la presunta escritura que se refleja en el testimonio.

Avanzando con el análisis, la reposición de la escritura pública no es un caso extraño para el derecho comparado y la doctrina, a lo que en forma pertinente citamos a Argentino I. Neri que en su obra Tratado Teórico y Práctico de Derecho Notarial sostiene que: “Cualquiera que sea el hecho fundamental que haya producido la destrucción del protocolo, ella es siempre perturbadora porque trae aparejada graves consecuencias para la instrumentación jurídica que en él estaba escrita, y aun anexada, y porque siendo la escritura matriz prueba irrefutable de las declaraciones contenidas en el instrumento, desaparecido el protocolo se pierde consigo la prueba preconstituida de esas declaraciones.”

Como lo refleja la doctrina, es inquietante la ausencia del protocolo y su reconstrucción, más aun cuando el testimonio que está en poder de los interesados es ajeno al legajo numerado que se tiene en el libro de protocolo. Sin embargo, aun siendo una tarea materialmente imposible debe procederse a su reconstrucción, recogiendo todos los elementos que coadyuven a esa tarea, claro está que debe regirse mínimamente por presupuestos que conduzcan a un resultado valido.

Al respecto, delineando pasos básicos sobre la reconstrucción de un protocolo, el citado tratadista Neri nos dice: “En líneas generales, se procede así: por iniciativa de parte y en mérito a la copia autorizada de la escritura matriz, o al título supletorio que se hubiese obtenido, el Juez examina los documentos ‘ofrecidos como prueba’, y después de escuchar a las partes que actuaron en su otorgación y de lograr un estado real, de todo lo materializado, que no columbre duda alguna sobre la validez de la copia presentada ni del derecho contenido, dicta Resolución reconociendo los hechos ‘como ciertos’ y mandando que la copia ‘se reproduzca’ en el protocolo de un escribano”

Bajo esa premisa doctrinal, podemos inferir presupuestos básicos para la reposición del  legajo de protocolo:

1.-  Que, la demanda deba ser accionada ante un Juez de partido en materia civil, acompañando el testimonio en original o la copia autorizada del mismo, además de todos aquellos elementos anexados y preconstituidos relativos a la existencia del acto jurídico extendido ante el notario.

2.- La parte demandada deben serlos suscribientes del acto jurídico, o sus herederos, para conocer su posición frente a la pretensión deducida.

3.- Que, el Juez en su tarea jurisdiccional, examine los documentos ofrecidos como prueba, y aquellos de los que se sirvan las partes, y conociendo la materialidad real del documento, que no cuestioné la validez de la copia anexada (testimonio), debe dictar Resolución conforme a las reglas de la sana crítica.

4.- Reconociendo los hechos como ciertos y dictada Sentencia favorable, mandará la reproducción del testimonio que, como legajo, se insertará en el libro de protocolo; y siendo que el libro no contuviere la escritura que señala el testimonio, se mandará la reproducción en el protocolo actual del notario, con la debida justificación judicial.

Estos pasos no son una formula inexcusable, pues será el Juez quien conociendo los antecedentes y las circunstancias propias de cada caso quien oficie la conducción el proceso, sin embargo son presupuesto básicos que constriñen una pretensión de ésta naturaleza.

Es de manifestar que uno de los puntos escabrosos en el tema es la verificación de la validez de la presunta escritura pública, y lógicamente del protocolo, del cual se busca su reposición, situación que no es ajena a los hechos reales, vale la suposición sobre la existencia del testimonio que demuestre presuntamente la existencia del cuaderno de protocolo y, claro está, de la escritura pública, que sin embargo no exista en el libro de protocolo con la numeración que dicta dicho testimonio; a tal efecto, y en situación similar, el Juez deberá inexcusablemente realizar previamente un test de validez para verificar si reúne estas condiciones, que conforme señala Carlos Pelosi (El documento Notarial, 1980, pág. 97) son tres los requisitos: “1) intervención de funcionario u oficial público; 2) competencia, 3) observancia de la formalidades legales”, salvedades que pertenecen a la validez de la Escritura Pública; sin embargo éstos mismos requisitos deberán ser confrontados al testimonio que presenta el accionante; toda vez que, la reposición que pretende pasa necesariamente por determinar, inicialmente, la validez y legalidad del testimonio que adjunta.

En el caso en concreto, Judith Aurora Miranda Gómez pretendió la reposición de la escritura pública Nº 10 de 4 de abril de 1952, bajo el argumento que el cuaderno de protocolo  Nº 10 no corresponde al libro de protocolos de esa gestión, demanda que fue dirigida contra Julio Manuel Molina Vargas Brown, Notario de Fe Pública Nº 1 de Tupiza, quien contestó a la demanda indicando que la escritura  por su numeración, fecha de emisión y en toda la gestión del notario del entonces Noel Rubín de Celis, no se encuentra, perteneciendo ese número de escritura a otro documento ajeno.

Tramitada la causa bajo esas condiciones, se tiene observaciones que merecen ser expresadas. La primera y esencial, es respecto ala legitimación pasiva en el proceso, que conforme antecedentes, la demanda fue dirigida contra el Notario de Fe Pública, Julio Manuel Molina Vargas Brown, sinque éste cuente con la legitimación pasiva para ser demandado, ya que el otorgamiento de la escritura pública corresponde a las partes ante el notario, por lo que el interés del acto jurídico que se otorga pertenece a las partes suscribientes del documento; si bien es cierto el rol preponderante de extender las escrituras corresponde al notario, pero eso no infiere que éste tenga un interés propio del acto jurídico, sino otro que es de cumplir con la validez de la escritura, lo que justifica de manera fehaciente que el legitimado pasivo en un proceso, de ésta naturaleza, sean las partes suscribientes del acto jurídico que dio origen a la escritura pública, y no el notario como erradamente se tiene.

También es de resaltar, que los antecedentes que rodean a la extensión del testimonio son particulares, ya que el testimonio de la escritura pública que cursa de fs. 11 a 26, es un segundo testimonio otorgado por el notario David Emilio Cazas Barrientos el 25 de julio de 1966, por orden judicial de  fecha 6 de julio de 1966, que da a entender la existencia de otros antecedentes que debieron ser considerados por la parte actora a momento de plantear su demanda, y también por el Juez, ya que conforme al testimonio citado el número de escritura pública no corresponde al cuaderno notarial, lo que incita a crear conjeturas respecto validez del testimonio y por ende de la Escritura Pública.

En todo caso, reviste importancia la declaración de los demás suscribientes, o sus herederos, respecto al acto jurídico que dio origen a la escritura aludida, que debieron ser incluidos ab initio en la demanda como litis consorcio pasivo necesario; por otro lado, es ineludible incidir que el trámite realizado se apartó a los interesados legítimos, y por tanto se construyó un proceso que no ha guardado la forma para proteger los derechos de los ausentes, sino también de la misma actora, situación que acarrea indiscutiblemente vulneración del derecho a la defensa de los otros suscribientes que priva de un debido proceso a las partes otorgantes de la escritura pública.

Por lo expuesto éste Tribunal de Casación, en aplicación estricta del art. 252 del Código de Procedimiento Civil, se ve obligado a asumir la decisión de anular obrados hasta la inclusión de los otorgantes de la Escritura Pública de la cual se pide reposición, por lo que se emite Resolución en la manera determinada por los arts. 271 núm.,  3)  y 275 del Código Adjetivo Civil. 

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42 parágrafo I núm., 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, y en aplicación de los arts. 271 núm. 3) y 275 del Código de Procedimiento Civil, ANULA obrados hasta fs. 28 vlta, debiendo la parte actora adecuar su demanda conforme los términos expresados en la presente Resolución.

Siendo excusable el error no se impone multa a los Tribunales inferiores.

En aplicación del art. 17 parágrafo IV de la Ley N° 025 notifíquese al Consejo de la Magistratura a los fines consiguientes de ley.

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relator: Mgdo. Rómulo Calle Mamani.