Trabajador de confianza, naturaleza y principio de igualdad

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Auto Supremo Nº 025

Sucre, 11 de febrero de 2015

Expediente: 65/2014-S

Demandante: Leonardo Hernán Castro Rioja

Demandado: Compañía Administradora de Empresas Bolivia S.A.

Distrito : La Paz

Magistrado Relator: Dr. Pastor Segundo Mamani Villca

VISTOS: El recurso de casación (fs. 495 a 498) interpuesto por Leonardo Hernán Castro Rioja contra el Auto de Vista N^o 054/2014 SSA-II de 2 de abril (fs. 490 a 491 vta.) pronunciado por la Sala Social y Administrativa Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz; dentro del proceso laboral seguido por el hoy recurrente contra la Compañía Administradora de Empresas Bolivia S.A. (CADEB); el Auto Nº 595/2014 de 30 de octubre pronunciado por la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, constituido en Tribunal de garantías; los antecedentes del proceso; y:

CONSIDERANDO I:

I.1 ANTECEDENTES DEL PROCESO

I.1.1 Sentencia

Tramitado el proceso laboral el Juez Quinto de Partido en lo Civil y Comercial ejerciendo suplencia legal del Juzgado Tercero del Trabajo y Seguridad Social del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, pronunció la Sentencia N^o 144/2011 de 10 de diciembre (fs. 194 a 196), declarando probada la demanda incoada por Leonardo Hernán Castro Rioja; disponiendo la reincorporación del demandante al cargo que venía desempeñando acaecido su retiro; así como el reintegro de sueldos devengados, tomando en cuenta como base el cálculo del salario al momento de ser retirado.

I.1.2 Auto de Vista

En conocimiento del precitado fallo la CADEB, representada por César Napoleón Ibarra Guerrero presentó recurso de apelación (fs. 431 a 440), resuelto mediante el Auto de Vista descrito al exordio, que revocó la Sentencia de grado y el Auto de fs. 381 a 382 vta., para deliberar en el fondo y declarar improbada la demanda.

I.1.3 Auto Supremo 251 de 28 de julio de 2014

En conocimiento de aquel recurso, esta Sala pronunció el Auto Supremo de 251 de 28 de julio de 2014 por el que lo declaró infundado.

I.1.4 Auto 595/2014 de 30 de octubre

Posteriormente, la parte demandante presentó acción de amparo constitucional, que puesta en conocimiento de la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca pronunció el Auto que hace título a este apartado, que dispuso dejar sin efecto el Auto Supremo 251 de 28 de julio de 2014.

Así se tiene que el art. 130.V de la Constitución Política del Estado (CPE), el tenor obliga que: “La decisión final que conceda la Acción de Amparo Constitucional será ejecutada inmediatamente y sin observación”, en cumplimiento a tal dispositivo Constitucional esta Sala emite el presente Auto Supremo conforme a lo contenido en el Auto 595/2014 de 30 de octubre.

I.2 RECURSO DE CASACIÓN

El recurrente por memorial cursante de fs. 495 a 498, previo señalamiento de antecedentes procesales e invocando los arts. 253 num. 1) y 3), 257 y 258 del Código de Procedimiento Civil (CPC), señala como motivos de análisis:

I.2.a El segundo considerando del Auto de Vista impugnado, constituye una simple relación de hechos de lo manifestado por la parte demandada, que asume como referencia la aplicación errónea del art. 12 de la Ley General del Trabajo (LGT) y las causales de retiro analizadas en Sentencia sin que en el recurso que motivó esa resolución se haya argumentado cuál fuera el agravio sufrido por el apelante. Señala también que los argumentos de la contestación al recurso de apelación, no fueron tenidos en cuenta, conforme el art. 227 del CPC

I.2.b El análisis del Juez de grado, “cae en una falsa interpretación de la norma” (sic.), pues el hoy recurrente no desconoció la vigencia del art. 12 de la LGT en torno al preaviso a fs. 72, sino que éste posee también una acción de hostigamiento y acoso laboral y se ampara en una razón inexistente en la norma laboral como lo son “razones organizacionales y de gestión” (sic.), haciendo patente que el preaviso hace ver la desaparición de una división, cuando en realidad esa fue una situación inexistente, pues aquél supuesto cierre es “una consecuencia de las condiciones señaladas y no así la causa” (sic.).

Añade, que la afirmación del Auto de Vista en relación a la no intempestividad del retiro, desconoce las condiciones garantistas de la CPE y leyes laborales, puesto que en actuaciones procesales precedentes ese tema no fue objeto de determinación, lo cual en perspectiva del recurrente, se traduce como una interpretación subjetiva de los hechos, más cuando en la demanda no se reclamó ello, sino, cuestiones sobre hostigamiento laboral y que para determinar el cierre de una gerencia debió existir actos previos que justifiquen esa decisión.

I.2.c Manifiesta que a pesar de que el memorándum GG/615, establece una condición de fraude laboral, habida cuenta que a título del “reconocimiento de años de servicio se adelanta el retiro del trabajador por tres meses, más aun cuando debió pagarse estos tres meses como desahucio y se lo hizo en cuotas mensuales” (sic.).

Además arguye que, si bien el Tribunal de Alzada admite que el objeto del proceso apunta a una reincorporación laboral, reconociendo la inexistencia de motivos de organización o gestión que constituyan causal de retiro conforme señalan los arts. 16 de la LGT y 9 del Decreto Reglamentario de la Ley General del Trabajo (DR-LGT); empero no toma en cuenta los arts. 4 y 10 del Decreto Supremo (DS) N^o 28699, en su referencia al principio de continuidad laboral y la reincorporación, pese a ser ésta precisamente la base doctrinal de la demanda.

Prosigue señalando que el Auto de Vista impugnado realiza una interpretación arbitraria del principio de inversión de la prueba, pues advierte que fue obligación del demandante el sustentar la existencia de un retiro injustificado.

I.2.d Arguye en relación a los arts. 48 y 49 de la CPE, que el Tribunal de Alzada no establece “una condición determinante sino condiciones de interrogante” (sic.), pues no tuvo certeza que el retiro haya sido reflejo de causales justificadas por la norma social, limitando su análisis al señalamiento de que aquella protección no abarca su caso al poseer designación en un cargo gerencial.

Continúa en sentido que su persona no ejerció aquel tipo de cargo, siendo éste solamente nominal, pues no poseyó función autónoma e independiente de decisión al encontrarse en una división que no determinaba acciones que definían políticas, actos o hechos administrativos, siendo “un funcionario como todos dependiente de gerencia general con un título de gerente de la división” (sic.).

Finalmente en este motivo el recurrente señala que de lo saliente de fs. 1 a 3, que es su contrato de trabajo, se establecen tanto su condición de cargo de confianza como gerente de la división de informática, como además la sujeción a las normas laborales inmersas en el art. 46 de la LGT en conexión al art. 2 de esa norma y el art. 2 del DS Nº 28699, que incumbe la existencia de subordinación, dependencia y sometimiento al reglamento interno de la empresa con prohibición de trabajo para terceros.

I.2.e Señala que el Tribunal de Alzada pretende dar aplicación retroactiva al DS N^o 1448, con un lapso de 28 meses de posterioridad a la emisión del memorándum GG615/2011.

I.2.f El Tribunal de Alzada afirma que el Juez de instancia realizó una interpretación subjetiva del art. 158 del Código Procesal del Trabajo (CPT), cuando la Sentencia señala la segunda parte de aquel articulado; enfatizando que el Auto de Vista entra en confusión al amparar su decisión en los arts. 166 y 167 del CPT, aseverando que ello no pudo causar un cambio sustancial en la relación procesal; no existiendo en consecuencia fundamento que amerite la revocatoria de la Sentencia.

I.2.1 Petitorio

El recurrente solicita a este Tribunal que de conformidad al art. 271.4) del CPC, case el Auto de Vista con resguardo al art. 274 de la misma norma adjetiva.

I.2.2 Contestación

Por memorial de fs. 501 a 505 vta., la entidad demandada pide a este Tribunal declare infundado el recurso de casación opuesto, manifestando en suma que la reincorporación pretendida no corresponde al tratarse de un cargo de confianza.

CONSIDERANDO II:

II.1 MOTIVOS DE LA DECISIÓN

II.1.1 Argumentación sustentada por el Tribunal de Garantías

La Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, constituida en Tribunal de garantías, emitió el Auto 595/2014 de 30 de octubre, dejando sin efecto el Auto Supremo 251/2014 de 28 de julio, “disponiéndose la emisión de una nueva resolución en el marco del debido proceso en sus diferentes vertientes” (sic.), bajo el argumento que sigue:

“…la razón del despido es diferente al análisis que se hizo en el Auto Supremo emitido…haciendo el contraste entre el recurso de casación y el Auto Supremo…el primer motivo así como el quinto y el sexto motivo que no fueron expresamente resueltos por el Tribunal Supremo…de acuerdo a la denuncia presentada en la acción de tutela no son actos intrascendentes…[pues] contiene[n] algunos elementos que no fueron incluidos en la resolución impugnada, relacionados precisamente con el primer, quinto y sexto motivo” (sic.).
“En cuanto a los puntos segundo tercero y cuarto…el análisis que se hizo para declarar infundado el recurso de casación…están vinculados a que el demandante era un funcionario de confianza y que en función de ello no gozaba de estabilidad laboral, sin embargo la demanda fue deducida porque la causal de despido en el memorándum…no está incluida en uno de los preceptos del art. 16 de la LGT, no se analizó sobre el art. 10 del DS 28699, que ahora regula el art. 12 de la LGT, y de manera específica sobre los despidos intempestivos o en causales no revistas en el art. 16 de la LGT” (sic.).
“…cualquier resolución que ponga fin a una controversia judicial a efectos de que sea constitucionalmente válida no solamente debe guardar una congruencia interna entre lo que motiva y decide, sino también guardar una congruencia con los datos del proceso, el Auto Supremo emitido…si bien contiene fundamentación…empero los mismos no está directamente relacionados con los reclamos que han sido formulados en el recurso de casación” (sic.).

II.1.2 ANÁLISIS DEL RECURSO

II.1.2.1 En cuanto al primer motivo del recurso

Dice el recurrente que el Auto de Vista que impugna, constituye una simple relación de hechos de lo manifestado por la parte demandada, asumiendo como referencia la aplicación errónea del art. 12 de la LGT, y las causales de retiro analizadas en Sentencia, sin que se haya argumentado la existencia de agravio que exige la norma procesal. Señala también que los argumentos de la contestación al recurso de apelación no fueron tenidos en cuenta.

El art. 236 del CPC, aplicable al caso por la norma remisiva contenida en el art. 252 del CPT señala que “El auto de vista deberá circunscribirse precisamente a los puntos resueltos por el inferior y que hubieren sido objeto de la apelación y fundamentación a que se refiere el artículo 227”, precepto que señala: “La apelación de la sentencia o auto definitivo se interpondrá, fundamentando el agravio sufrido, ante el juez que los hubiere pronunciado. De este recurso se correrá traslado a la parte contraria…”.

En primer lugar dejar sentado, que en la configuración del recurso de apelación contenida en el CPC, (aplicable en materia laboral por la previsión expresa del art. 208 y 252 del CPT) el que juzga resuelve en razón de lo controvertido, sin sobrepasar lo solicitado por las partes ni por el contrario resolver en una medida inferior a lo pretendido por ellas, sobre tal premisa dice Castellanos Trigo que “la competencia de los tribunales de Alzada se encuentra limitada por la extensión de los recursos concedidos…la expresión de agravios limita los poderes del Tribunal ad quem, puesto que fija el objeto de la Alzada…la competencia del juez o tribunal de segunda instancia queda determinada por los términos mismos de la resolución de que se apela…” (Castellanos Trigo, Gonzalo; Código de Procedimiento Civil; Tomo I; págs. 432-433). Con lo anterior, el art 219 del CPC, declara que: “Procederá el recurso ordinario de apelación en favor de todo litigante que habiendo sufrido algún agravio en la resolución del inferior, solicitare que el juez o tribunal superior lo repare”, la norma glosada hace entrever que el recurso de apelación no supone un juicio jerárquico o bien una censura sobre la decisión del Juez de instancia, sino un segundo examen de la causa.

Así las cosas, el Auto de Vista impugnado fue motivado a partir de la presentación del recurso de apelación de fs. 431 a 440, por parte de la empresa demandada, escrito cuya vena central apunta a la justificación del despido del hoy recurrente, afirmando la errónea aplicación del art. 12 de la LGT, en sentido que esa norma no establece requisitos sobre causa justificada de despido, que en el caso no se trató de uno intempestivo al operarse el preaviso señalado en ese articulado, más cuando el hecho de ostentar un cargo gerencial no vincula al actor con el derecho a la estabilidad laboral, cuestiona además los argumentos contenidos en la Sentencia de grado en su inciso b) numeral 4).

En respuesta, el actor por memorial de fs. 442 a 443 vta., expresando en contrario afirmó que su pretensión procesal se reata a la determinación de la inexistencia de razones organizacionales como causal de despido, que no desconoce la existencia y validez del art. 12 del LGT, que su demanda trató de la vulneración de los arts. 4.b y 9 del DS Nº 28699 de 1 de mayo de 2006, y que se tratase de justificar la no aplicación de aquella norma por ser excluyente para el personal de confianza.

Bajo tales antecedentes, el Auto de Vista impugnado determinó que “el punto principal del recurso es el referido a la causal de retiro, a efectos de la procedencia o no de la reincorporación” (sic.), tal aseveración en consideración de esta Sala no sólo se subsume a la vista del recurso de apelación planteado, sino que también se encuadra a la determinación de los puntos de hecho a ser probados señalados en el Auto de relación procesal a fs. 65 en sus incs. b), c), a saber: causas de retiro; y, si procede o no la reincorporación, aspecto que en autos, lleva implícito la determinación de existencia de un despido justificado o bien uno injustificado. Concluyendo que en la condición de ser un Tribunal de segunda instancia, entendido como un tribunal revisor -también- de cuestiones de hecho, el Auto de Vista impugnado responde a los antecedentes del proceso, aunando los criterios planteados por las partes en ese momento del trámite, tanto en el memorial de fs. 431 a 440 como su semejante de 442 a 443 vta.

II.1.2.2 En cuanto al segundo motivo del recurso

En este motivo el actor enfatiza que no desconoce la validez del art. 12 de la LGT, sino que riñe con el contenido del preaviso que le fue cursado (fs. 72) señalándolo como el encubrimiento a una acción de hostigamiento y acoso laboral, que se ampara -dice- en una causal inexistente en la normativa de la materia, como lo fueran “organizacionales y de gestión” (sic.), haciendo patente que el preaviso hace ver la desaparición de una división, cuando en realidad esa fue una situación inexistente.

En cuanto a las razones organizacionales y de gestión, alegadas en el preaviso GG/615, su existencia y su consideración como causal justificada de despido, conforme la plataforma argumentativa de este motivo, se tiene en primer término que ellas, tanto no se adecuan a una razón prevista por la legislación que habilite el despido, como las mismas son inexistentes.

De los antecedentes del caso conocidos en casación, en relación al cierre de la Gerencia de Tecnología de la Información y Comercialización, gerentada por el actor previa a la emisión del memorándum GG/615, se tiene manifiesto que aquella circunstancia (analizada más adelante en su plano de causa justificada o no), en efecto fue presente, así: i) Del texto extractado a fs. 11, que es la nota de 10 de agosto de 2010 el actor se dirige a Marco Antonio Gonzáles R. Gerente General de CADEB, objetando aquel preaviso, manifestando “que el problema real de la empresa es evitar continuar efectuando un trabajo directo” (sic.) con su persona, solicitando seguidamente a fines de acogerse al beneficio de la jubilación se considere la otorgación de un trabajo de consultoría externa; ii) En respuesta, mediante nota CADEB/450/10 de 26 de agosto (fs. 13-14), la empresa señaló que la activación del preaviso sólo requiere “la observancia de los plazos que refiere para resolver la continuidad del contrato laboral” (sic.), y respecto a la prosecución de la relación laboral vía consultorías, señala “al margen de ser innecesaria su participación en el futuro de la empresa, por la explicación brindada oportunamente como es el cierre del área en la que ha venido desempeñando sus funciones tal posibilidad representaría una vulneración de la normativa [citada por el actor]” (sic.); iii) Luego, el actor remitió la nota de 7 de septiembre de 2010 dirigida a Mauricio Valdez Representante Legal del Grupo Iberdrola en Bolivia, donde indica que las razones de organización y de gestión contenidas en el preaviso, sólo pretenden justificar el cierre de la División de Tecnología, Información y Comercialización, más cuando “dicha división constituyó una instancia redituable y de proyección a la empresa” (sic.); iv) Coincidentemente -de modo referencial y bajo el principio de verdad material contenido en el art. 180 de la CPE, en lo cursante a fs. 113 vta. que es la audiencia de inspección ocular, realizada el 31 de agosto de 2011, el actor manifiesta “…de ser que no existe mi cargo CADEB no hubiere renovado los contratos con TIGO y ENTEL y otras empresas, lo que pasa a redistribuido mis funciones porque las mismas siguen cumpliéndole” (sic.).

Por otro lado el recurrente señala, que en la norma laboral no se hallan reconocidas como causales de despido razones organizacionales y de gestión.

Pues bien, en sentido genérico despido es “la decisión unilateral del empleador en virtud de la cual da por resuelto o extinguido el vínculo laboral” (CHAMANÉ ORBE, Raúl. Diccionario Jurídico Moderno, pág. 247). Sobre la relación laboral y la forma de extinción de ésta vía (despido), el parágrafo III del art. 49 de la CPE, prescribe que “El Estado protegerá la estabilidad laboral. Se prohíbe el despido injustificado y toda forma de acoso laboral. La ley determinará las sanciones correspondientes”; en coherencia con ello el DS Nº 28699, (norma que si bien posee una data anterior a la actual Constitución, sin embargo, guarda fiel correspondencia a los postulados y lineamientos dispuestos por la Norma Cúspide), sobre los contratos laborales, en el párrafo onceavo de su parte considerativa ilustra que “la regla son los contratos laborales indefinidos; ya que la causa de despido debe estar debidamente justificada, fundamentada y comprobada en el marco del respeto a los derechos laborales vigentes en nuestro país”. Una postura similar es tenida por la Organización Internacional del Trabajo, que a través del Convenio C-158 “Sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador”, en su art. 4, expresa: “No se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio”.
En tal marco, el hecho de que si bien por un lado prime sobre la relación laboral el halo de protección del principio de estabilidad y continuidad laboral (que doctrinariamente se halla atado consustancialmente a, precisamente, la prohibición de despido injustificado), obedece a precautelar el componente humano de la relación laboral en el sentido que éste es tenido como principal fuerza productiva de la sociedad. Este tutelaje abarca también aspectos que si bien son transversales al contrato de trabajo, paralelamente ejercen unión material a otros derechos fundamentales intrínsecos a la persona, alimentación, subsistencia digna, etc.; sin embargo, el pretender un posicionamiento unidireccional donde, en los hechos el despido sea inexistente, conduciría a un delicado terreno, que involucraría el desconocimiento de la protección también debida por el Estado a la unidad laboral, entendida como unidad económica y productiva, en consideración de los arts. 52, 56, 306 y 308 de la CPE, normas que a la par garantizan la libertad empresarial, entendida como la facultad de ejercer una actividad económica y/o comercial para obtener lucro de ella.
Ahora bien, el ejercicio de una determinada actividad económica, indistintamente si se tratara de pequeño emprendimiento, mediana o gran empresa, incumbe lo conocido por la doctrina del derecho laboral como potestad de dirección del empleador. Esta figura si bien posee un cariz de manifestación implícito, también es la faz que representa una de las acciones materiales más características del ejercicio del poder de dirección ejercido por el empleador, como lo es el ejercicio de contratación de personal –en sentido general-, que a más de ser considerada en cierto aspecto privativa del empleador, también es sometida a condiciones taxativas de inexcusable cumplimiento tendientes a evitar acciones arbitrarias en su uso, principalmente ceñidas a la justificación del despido, figura que como se adelantó se encuentra, en sentido contrarius sensu en los arts. 49 de la CPE y que es uno de los principales puntales del DS Nº 28699 de 1 de mayo de 2006.
Ciertamente, para que un despido pueda ser calificado como justificado, éste debe producirse por causas que dentro de un margen de razonabilidad objetiva y previa probanza, estén relacionadas en primer término a la conducta del trabajador en la eventualidad de conllevar afectación grave a los medios de producción y también la estructura organizativa del empleador; o bien dentro del ejercicio del poder de dirección de éste que “comprende una pluralidad de facultades que el ordenamiento jurídico reconoce como necesarias e indispensables para el funcionamiento normal de la empresa, para su organización económica, técnica y funcional. Esto se traduce, en hecho y en derecho, en la facultad de dar órdenes, impartir instrucciones y trazar directivas, en la facultad de legislar en el seno de la empresa” (HERNÁNDEZ RUEDA, Lupo; Poder de Dirección del Empleador, pág. 405).
Sobre las causales inherentes a la conducta del trabajador, ya sea en el detrimento de los medios de producción o bien en la afectación de la estructura organizacional de la empresa; la norma más allá de establecer causales positivizadas para el despido señala que la incursión en esos supuestos hace pasible a la pérdida de beneficios sociales especialmente vinculadas con el desahucio, así se tiene el catálogo de los arts. 16 de la LGT y 9 del DR-LGT. Otro aspecto que debe considerarse se encuentra referido al hecho de que el preaviso de ley no es de aplicación en los casos del despido con justa causa o por las causales del art. 16 de la LGT, mas al contrario, constituye forma legal para aquellos casos no previstos en dicho dispositivo legal.
Por otro lado en el caso de no ser presentes aquellas causales, la norma reconoce expresamente la presencia de la justificación en el despido, así el art. 10 del DS Nº 28699 de 1 de mayo de 2006, señala: “I. Cuando el trabajador sea despedido por causas no contempladas en el Artículo 16 de la Ley General del Trabajo, podrá optar por el pago de los beneficios sociales o por su reincorporación (…) III. En caso de que el trabajador opte por su reincorporación podrá recurrir a este efecto ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, donde una vez constatado el despido injustificado, se conminará al empleador a la reincorporación inmediata al mismo puesto que ocupaba la trabajadora o trabajador al momento del despido, más el pago de los salarios devengados y demás derechos sociales que correspondan a la fecha de la reincorporación, a través de las Jefaturas Departamentales y Regionales de Trabajo” (con las modificaciones realizadas por el DS Nº 0495 de 1 de mayo de 2010). La norma transcrita distingue la existencia de un despido sin justa causa que no contemple alguna de las circunstancias previstas en el art. 16 de la LGT, habilitando la pérdida de ciertos beneficios y derechos sociales vinculados al art. 13 de la LGT; como también, estima la participación de un tercero que constate la existencia de justificación en el despido, es decir se corrobore la existencia de causas o motivos que no sólo apoyen la decisión de despido, sino que ésas se basen en circunstancias objetivas y razonables, así como no apartarse de los principios que orientan la materia. Señalar que el pedido de reincorporación debe entenderse también en torno a lo previsto por el art. 9 del CPT, pues ante la denuncia de o bien lo injustificado del despido o bien su ilegalidad, es deber de los juzgadores, determinar si el despido estuvo debidamente justificado alejado de la arbitrariedad y se adecúa a lo previsto en la legislación laboral, la reglamentación específica a cada caso (si ésta se hallase dispuesta), siempre dentro de una valoración e interpretación desde la CPE, conforme su art. 109.I.; en vistas también, claro de “…los arts. 46 y 48 de la CPE, mismo que exigen que la causal por la que se determina prescindir de un empleado tiene que ser plenamente justificada y acreditada, como requisito de validez de la desvinculación laboral” (SCP Nº 1893/2013 de 29 de octubre).
El caso en análisis adquiere complejidad en torno a dos elementos, el primero vinculado al cierre de la gerencia del que el actor era titular (que se tensiona con el señalamiento de si esa circunstancia es equiparable a ser tenida en cuenta como causal de despido justificado); y la segunda (a desarrollarse más adelante) que son las características propias de la relación laboral que aquél poseyó. En la primera circunstancia, cual se detalló, el cierre de la Gerencia de Tecnología de la Información y Comercialización de CADEB SA, fue evidente incluso de saberse que las funciones desempeñadas por esa gerencia fueron distribuidas dentro de la propia empresa. Tal situación constituye un hecho objetivo. Entonces, la cuestión de análisis conduce a delimitar si tal acción constituyó una causal de despido justificado. Como se tiene dicho, la actividad empresarial y comercial, por sus intrínsecas características de lucro goza de un elemento de libertad en su dirección a seguir, siempre y cuando se hallen vinculadas entre otras circunstancias a un fin social lícito, no rebasen la soberanía económica del Estado y no transgredan derechos reconocidos en la Constitución y el llamado Bloque de Constitucionalidad, exigiéndose en este último caso no se asuma decisiones discrecionales que figuren como un elemento negador de derechos y beneficios sociales. En el caso de CADEB S.A., tal empresa posee un giro comercial relativo a trabajos de programación computacional (software), desarrollo de sistemas, instalación supervisión y seguimiento de estos; servicios que sin duda marcan el rumbo institucional o funcional de la empresa, en ese escenario la constancia de los antecedentes marcan poner atención al contrato de trabajo que unió a las partes hoy en controversia, pues ese documento reserva para la empresa, la propiedad intelectual de todo trabajo de programación computacional que haya sido desarrollado por el actor en el desempeño de sus funciones; aspecto que en el marco de lo admitido por éste, supone el desarrollo y elaboración de sistemas informático en razón al propio giro empresarial. Esta situación lleva a afirmar que la decisión de supresión o desaparición de la Gerencia de Tecnología de la Información y Comercialización, así como el distribuir las funciones desplegadas por el actor, hacen que la decisión de emitir el memorándum GG/615, cobre consistencia, justificándose el despido en un aspecto objetivo relativo a las actividades comerciales propias de la empresa y el rumbo a seguir por ésta, más cuando, las funciones del actor dentro de CADEB se vinculaban a circunstancias de alta confianza apoyadas no sólo en el conocimiento especializado, sino que incumbieron en su momento poner sobre sus hombros responsabilidades delicadas de representación e información de alta confidencialidad, basadas en su buena fe, honestidad, fidelidad, honorabilidad, rectitud y discreción.
Asimismo sobre este particular dice el recurrente, que por lo visto a fs. 104 a 109, se evidencia que no existían razones que justifiquen el cierre de la Gerencia a su cargo, de tal afirmación se tiene que las mencionadas fojas son Dictámenes del Auditor Independiente sobre los balances generales de CADEB de las gestiones del 2006 al 2009, siendo la constante en todas las gestiones que no presentar observaciones significativas, ello no desluce lo dicho precedentemente, pues el ejercicio direccionador del empleador sobre aspectos estructurales no se reata necesariamente a displicencias o pérdidas.

II.1.2.3 En cuanto al tercer motivo del recurso

Se expone: que el memorándum GG/615, establece una condición de fraude laboral; que el Tribunal de Alzada admite la inexistencia de motivos de organización o gestión que constituyan causal de retiro, sin tener en cuenta los arts. 4 y 10 del DS N^o 28699; y, que el Auto de Vista impugnado realiza una interpretación arbitraria del principio de inversión de la prueba, pues advierte que fue obligación del demandante el sustentar la existencia de un retiro injustificado.

Sobre la configuración del memorándum GG/615 como instrumento de fraude:

En la relación laboral, puede presentarse la eventualidad de que empleador o trabajador desee desvincularse de aquélla de modo unilateral, ya sea, activado por el empleador, o bien la presencia de una renuncia voluntaria por parte del trabajador; en tal margen, el art. 12 de la LGT, indica que: “el contrato podrá pactarse por tiempo indefinido, cierto tiempo o realización de obra o servicio. En el primer caso, ninguna de las partes podrá rescindirlo sin previo aviso a la otra, conforme a las siguientes reglas: 1) Tratándose de contratos con obreros con una semana de anticipación, después de un mes de trabajo ininterrumpido; con 15 días, después de 6 meses y con 30 después de un año; 2) Tratándose de contratos con empleados, con 30 días de anticipación por el empleado y con 90 por el patrón, después de 3 meses de trabajo ininterrumpido. La parte que omitiere el aviso abonará una suma equivalente al sueldo o salario de los períodos establecidos”.
La esencia del preaviso, radica en la notificación o comunicación anticipada, que de manera expresa la parte quien decide desvincularse de la relación laboral realiza a la otra parte, con el fin de no causar perjuicio, o que, inevitable que sea éste, tenga el menor efecto posible. Tal instituto constituye para el trabajador la garantía, de impedir ser sorprendido por a una ruptura brusca de la relación laboral, teniendo el tiempo necesario para poder acogerse a una nueva fuente laboral como resultado de la próxima cesantía; y desde la perspectiva del empleador tiene como cometido el garantizar que la producción o bien la actividad laboral no se vea perjudicada o interrumpida como emergencia del alejamiento súbito del trabajador, otorgando un lapso razonable para cubrir aquella vacancia.
Sobre la emisión del memorándum GG/615 de 3 de agosto de 2010, por el cual Marco Antonio Gonzáles Gerente General de CADEB SA, emite preaviso de despido a Leonardo Hernán Castro Rioja, Gerente “TEC. INF. Y COM” (sic.), manifestando “que debido a razones organizacionales y de gestión” (sic), la toma de ajustes dentro de la empresa -entre las que se hallasen el cierre de la División gerentada por este último, se vio la necesidad de tomar esa decisión, otorgando a la par licencia total con goce de haberes por el lapso de 90 días, esta Sala considera que la naturaleza jurídica del preaviso apunta a evitar una desvinculación unilateral súbita, precautelando, en el caso del trabajador la existencia de un salario o remuneración que garantice la subsistencia de él y su familia, en la duración del periodo de cesantía y tanto pueda buscar otro trabajo, así como la otorgación del tiempo suficiente para este cometido. Sobre este particular, el Auto de Vista impugnado en torno al preaviso concluyó: “…el retiro se produjo por resolución del contrato de trabajo por preaviso de despido, es decir, que el retiro no fue intempestivo, por cuanto el actor tomó conocimiento de la fecha en la que fenecería la relación jurídico laboral” (sic.); lo que conduce a afirmar que el Tribunal de Alzada sobre esta temática tuvo una correcta valoración de los hechos y ponderación de la norma, pues en efecto, siendo la naturaleza del preaviso el evitar la intempestividad del retiro con la emisión y notificación del memorando GG/615 de 3 de agosto, se cumplió la formalidad dentro del rango de tiempo requerido por norma (3 meses); así como evidenciarse que el empleador consintió el otorgar tiempo suficiente para que previa a la desvinculación laboral, pueda el trabajador emprender la búsqueda de un nuevo empleo.
En torno a la otorgación de “licencia con goce del 100%” (sic.), de remuneración, concernientes a los tres meses posteriores al 3 de agosto de 2010 (fecha de emisión del memorando GG/615), a decir del recurrente, encubrió un fraude laboral, pues en realidad ello constituyó un retiro intempestivo; tal aseveración a juicio de la Sala no es coincidente con la aplicación del instituto jurídico del preaviso, pues que como se reitera, uno de los fines de este instrumento es precisamente la otorgación real de tiempo suficiente dentro de la jornada laboral, para que el trabajador pueda dedicar su tiempo a la búsqueda de otra fuente laboral, situación que sucedió en el caso de autos, en un tiempo superior al mínimo que se encontraba obligado el empleador.

En cuanto al desconocimiento de los arts. 4 y 10 del DS Nº 28699, por parte del Tribunal de Alzada, esta Sala considera:

La parte considerativa de aquella norma reglamentaria estima como fin el regular las condiciones socio-laborales que garanticen la continuidad del contrato de trabajo, la misma que contribuirá a incrementar los niveles productivos tanto de las empresas y entidades nacionales, públicas o privadas, siempre respetando el derecho mutuo de respeto entre empleador y empleado; en igual sentido determina que la regla son los contratos laborales indefinidos, y en el caso de la existencia de un despido éste debe estar debidamente justificada, fundamentada y comprobada en el marco del respeto a los derechos laborales vigentes; más adelante en su art. 4 se suman los principios rectores del Derecho del Trabajo, de entre ello se destaca el tenor del inc. b, que sobre el Principio de la Continuidad de la Relación Laboral, indica que a la relación laboral se le atribuye la más larga duración imponiéndose al fraude, la variación, la infracción, la arbitrariedad, la interrupción y la sustitución del empleador. En tal sentido, la parte instrumental de aquel principio, en la práctica está constituido por el art. 10, donde se predispone la reincorporación en las circunstancias descritas anteriormente en este Auto Supremo. Por último el art. 11 del propio DS Nº 28699, reconoce la estabilidad laboral a favor de todos los trabajadores asalariados de acuerdo a la naturaleza de la relación laboral, en los marcos señalados por la LGT, y sus disposiciones reglamentarias, para enfatizar que mediante Decreto Supremo, el Poder Ejecutivo reglamentará la forma y alcances de la Estabilidad Laboral.
El derecho a la estabilidad laboral protegido por el DS Nº 28699, guarda relación análoga con los arts. 46.2, 48 y 49.II de la CPE. Para generar asidero sobre la contemplación de la norma no es recomendable que la interpretación de la garantía a la inamovilidad establecida en los arts. 46 y 48 de la CPE, se limite a la simpleza de su literalidad, mas al contrario, para la efectividad de los derechos y la realización de la justicia material tal interpretación debe involucrar un análisis contextualizado con toda la normativa que gobierna el instituto, incluidas las del derecho comunitario, así como lo esencial del sistema mismo.
Esta Sala considera necesario interpretar la inamovilidad laboral tomando en cuenta sus características específicas, en razón a la naturaleza de la relación laboral, pues no todos los trabajadores por cuenta ajena comparten los mismos derechos, mas al contrario, existen casos singulares según la naturaleza del servicio, que reclaman un trato diferenciado. Sobre éste particular, la jurisprudencia constitucional señala:

“…la igualdad, en su genuino sentido, no consiste en la ausencia de toda distinción respecto de situaciones diferentes, sino precisamente en el adecuado trato a los fenómenos que surgen en el seno de la sociedad, diferenciando las hipótesis que exigen una misma respuesta de la ley y de la autoridad, pues respecto de estas, la norma razonable no debe responder al igualitarismo ciego -lo que quebrantaría la igualdad- sino primordialmente al equilibrio que impone un trato diferente para circunstancias no coincidentes, lo que significa que la igualdad no consiste en la identidad absoluta, sino en la proporcionalidad equivalente entre dos o más entes, es decir, en dar a cada cual lo adecuado según las circunstancias de tiempo, modo y lugar…”. (SC Nº 083/2000 de 24 de noviembre).

Con base en la jurisprudencia citada, se debe convenir que cuando en el art. 11.I del Decreto Supremo Nº 28699 se establece el reconocimiento de "…la estabilidad laboral a favor de los trabajadores asalariados de acuerdo a la naturaleza de la relación laboral...”, se está cuidando precisamente que éste instituto sea interpretado en razón de la especial naturaleza de la relación laboral, admitiendo con ello que no toda relación laboral comparte características únicas e invariables, sino que entre ellas existen unas diferentes de otras que reclaman tratamiento diferente, conforme a la jurisprudencia constitucional citada supra que recomienda “trato igual a aquellos entes y hechos que se encuentran cobijados bajo una misma hipótesis, bajo una misma situación y distinto trato a aquellos de características desiguales, por las condiciones en el medio de las cuales actúan, ya por las circunstancias particulares que los afectan”.
Sobre el tema de la inamovilidad, el Tribunal Constitucional Plurinacional, resolviendo un caso relativo a la inamovilidad de un funcionario público dijo:

“En el marco que una autoridad que ejerce una alta función del Estado se encuentra con la responsabilidad del alto ejercicio de la función pública de jerarquía resulta que la inamovilidad funcionaria no es aplicable, porque tenemos de un extremo los derechos individuales de los funcionarios y del otro la generalidad de los derechos de los ciudadanos que sólo pueden satisfacerse de buena manera a través del ejercicio eficiente de las altas funciones del Estado.

(…)

La inamovilidad laboral es una garantía constitucional creada con la finalidad de proteger una pluralidad de derechos fundamentales (….) Sin embargo, al considerar esta garantía, se tiene que la inamovilidad no puede ser aplicada en todos los casos, ya que como se desarrolló anteriormente no todas las funciones públicas son iguales y algunas contienen ciertas características concretas. Es por ello que en los casos en los que se aplique la garantía de inamovilidad laboral podrían ser desvirtuadas las antedichas funciones públicas; así, a modo de ejemplo, se puede afirmar que no resultaría razonable que un Alcalde o un Ministro de Estado pretendan justificar su permanencia en mérito a la garantía de inamovilidad pretendiendo una extensión de mandato…

(…)

al accionante, no le acompaña el régimen de inamovilidad, pues al tratarse de un funcionario de confianza que cumple labores de jerarquía municipal mal puede pretenderse que este tenga un régimen de inamovilidad laboral pese a ser progenitor de un recién nacido, en razón al tipo de labores de jerarquía que desempeña en la municipalidad, por lo relatado corresponde denegar la tutela constitucional en relación a la inamovilidad laboral…” (SCP Nº 0015/2014, de 3 de enero).

En la misma Sentencia, el Tribunal Constitucional expresamente señala: “este tipo de servidores tienen características específicas que mal podrían ser equiparables a la generalidad de servidores públicos y trabajadores que gozan de la garantía de la inamovilidad en las condiciones establecidas por la Constitución y la Ley”.

En lo dicho por el Tribunal Constitucional en esa Sentencia, destacan tres aspectos de trascendental importancia: 1) Que la inamovilidad es una garantía constitucional; 2) Que ésta garantía constitucional no puede ser aplicada en todos los casos; 3) Que uno de los casos de exclusión constituye el tipo de labores de jerarquía que se desempeña, en la medida que algunas contienen ciertas características concretas.

Lo anterior resulta congruente con la aceptación doctrinal y constitucional en sentido que los derechos no son absolutos, que no existen derechos dictadores y que, en ese marco, pesan sobre ellos determinados límites. Asimismo, señalar que los límites de ésta garantía constitucional, en razón de su naturaleza genérica no privilegia o no debería privilegiar únicamente al funcionario público, por cuanto esas especiales características concretas se advierten fundamentalmente en razón del tipo de labores de jerarquía, las que no se presentan únicamente en espectro público, sino también en otros ámbitos, tal el caso de las relaciones laborales reguladas por la LGT, más cuando se tiene que las formas básicas en lo que es organización y estructura institucional adoptadas por el estado son semejantes a las tenidas en cualesquier entidad del sector privado.

En efecto, el art. 46 de la LGT, excluye de la jornada laboral máxima a los, entre otros, “…empleados u obreros que ocupen puestos de dirección, vigilancia o confianza…”, precisamente en razón del tipo de labores y sus especiales características concretas, lo mismo que las previsiones de los arts. 1 y 2 DS. Nº 12097 de 31 de diciembre de 1974 que excluye y restringe la participación dentro de una organización sindical a los trabajadores o empleados en ejercicio de cargos de decisión, dirección, mando u otra forma cualquiera de representación patronal, incluyendo presidentes, vice presidentes y miembros de directorio, directores ejecutivos, subgerente y directores entre otros, ya sea que se trate de empleados de empresas públicas o privadas.

En el área del derecho laboral, esta especial característica que traduce el cargo de dirección o confianza, encuentra su razón de ser en la especial y diferente relación que éstos mantienen con el empleador. en ese sentido Santiago Barajas Montes de Oca, enseña que “El trabajador de confianza se incorpora a la planta de empleados administrativos y se le asignan determinadas funciones, o se le otorga una posición de representación patronal, se le deja autoridad en uno o más sectores de la producción y se le hace responsable de los resultados, se prescinde de sus servicios cuando estos no son altamente redituables y se les liquida sin ninguna razón o explicación de las causas de tal adopción patronal” (El contrato de trabajo)

Con base en lo anterior citado, no es difícil concluir que los trabajadores de Dirección o confianza son aquellos que dentro de la organización de la empresa se encuentran ubicados en un nivel de especial responsabilidad o mando que involucran actividades revestidas de determinadas libertades y prerrogativas para ejercerlas a nombre del empleador o para sustituir al empleador en sus facultades de mando dentro de la organización, por cuanto se encuentran colocados en una posición de interés en el éxito y progreso de la explotación económica perseguida y en este sentido debe tomar decisiones a nombre y en representación de aquél.

Nuestra legislación aborda el tema en dos instrumentos legales, a saber, el art. 46 de la LGT, indica que “La jornada efectiva de trabajo no excederá de 8 horas por día y de 48 por semana. La jornada de trabajo nocturno no excederá de 7 horas entendiéndose por trabajo nocturno el que se practica entre horas veinte y seis de la mañana. Se exceptúa de esta disposición el trabajo de las empresas periodísticas, que están sometidas a reglamentación especial. La jornada de mujeres no excederá de 40 horas semanales diurnas…Se exceptúan a los empleados u obreros que ocupen puestos de dirección, vigilancia o confianza, o que trabajen discontinuamente, o que realicen labores que por su naturaleza no puedan someterse a jornadas de trabajo. En estos casos tendrán una hora de descanso dentro del día, y no podrán trabajar más de 12 horas diarias”. Por otro lado y sobre el mismo tema la OIT, sobre las horas de trabajo (industria), de 1919, en su Art. 2, señala: “En todas las empresas industriales públicas o privadas, o en sus dependencias, cualquiera que sea su naturaleza, con excepción de aquellas en que sólo estén empleados los miembros de una misma familia, la duración del trabajo del personal no podrá exceder de ocho horas por día y de cuarenta y ocho por semana, salvo las excepciones previstas a continuación: Las disposiciones del presente Convenio no son aplicables a las personas que ocupen un puesto de inspección o de dirección o un puesto de confianza.”
En la definición legal del art. 46 de la LGT, así como del Convenio de la OIT, en lo que interesa para el presente caso, conviene destacar que la referencia que se realiza sobre el personal de dirección por un lado y sobre el personal de confianza por otro, obedece al hecho de que no siempre el personal de confianza ejerce un cargo de dirección y, por el contrario éste último, por el hecho de ejercer un cargo de dirección se constituirá definitivamente en personal de confianza, esto en razón a que, por su naturaleza, tienen, a diferencia de los demás trabajadores, un grado mayor de responsabilidad a consecuencia de que el empleador les ha delegado la atención de labores propias de él, otorgándoles una suerte de representación general, lo que traduce alta confianza.
En definitiva, éste dispositivo legal introduce una distinción y tratamiento especial del personal de dirección respecto de los demás trabajadores, no por que se trate de un trabajo especial sino de una relación especial entre el empleador y éste tipo de trabajadores o empleados. En conclusión, queda claro entonces que el cargo de Gerente, ya sea general o de área, la ley los define como de representación patronal con facultades de tomar decisiones a nombre del empleador.

El Auto de Vista impugnado concluyó que: “...debe considerarse, que el proceso versa sobre restitución a fuente de trabajo, y conforme se determinó precedentemente el despido no fue intempestivo y siendo que el DS Nº 28699, en su art. 4 par. I inc. b), refiere al principio de la continuidad de la relación laboral, asimismo el art. 10 [determina condiciones sobre la reincorporación del trabajador], de estos preceptos se verifica que si bien es cierto que el despido no se encuentra contemplado en ninguna de las causales del art. 16 del Cuerpo Sustantivo Laboral, y art. 9 de su DR, sino más bien se apoya en el preaviso de despido, estipulado en el art. 12 del sustantivo laboral”. Más adelante el propio Auto de vista reseñó “en lo referente a la estabilidad laboral invocada por la parte demandante prevista en los parágrafos I y II del art. 48 de la…[CPE]…y corroborado por el art. 49.III de la CPE…conforme se estableció en los fundamentos precedentes, no obstante que la desvinculación laboral pudo haberse producido por causas ajenas a la voluntad del demandante, en cuyo entendido correspondería la reincorporación establecida en el art. 10 del DS Nº 28699; ésta figura no es aplicable en el presente caso, toda vez que conforme afirmó el mismo demandante…ocupó el cargo de gerente de tecnología de la información y comercialización, es decir cumplía funciones de lata responsabilidad y confianza sujetos al libre nombramiento y remoción del cargo, por lo que tampoco es exigible la necesidad de sustentar la desvinculación…en consecuencia, no corresponde la aplicación de la estabilidad laboral y consiguientemente tampoco la reincorporación” (sic.).
Antes bien, recordar que la relación laboral dio inicio el 1 de octubre de 1999, por medio de la firma de contrato de trabajo a trabajo a plazo indefinido, por el que el recurrente asumió el cargo de Gerente de la División Informática de la entidad, con un salario de $us.2857.- luego, el 1 de octubre de 2004, éste y CADEB, suscriben un contrato de trabajo a plazo fijo, por el que se pacta que el actor asuma el cargo de Gerente de Tecnología de la Información y Comercialización en la empresa, con un sueldo de Bs.26,480.
Siguiendo esos antecedentes, en el Auto de Vista impugnado claramente distingue que el despido operó en aplicación del art. 12 de la LGT, es decir con preaviso, concluyendo que con tal acto se despeja la existencia de un retiro intempestivo, y que bajo esa consecuencia concernía al demandante probar la existencia de un retiro injustificado, pues al CADEB tener presente que la desvinculación obedeció a una decisión encuadrada en ese articulado.

Por otra parte una condición inseparable de un pedido de reincorporación es sin duda el ejercicio del derecho a la estabilidad laboral, pues no otra cosa ocupa tal figura que mantener vigente la relación laboral; en tal flanco, al revocar la Sentencia que le precedió, el Auto de Vista necesariamente debía ingresar a la valoración de las condiciones sobre la aplicabilidad de aquel derecho sobre el caso particular. Del extracto reseñado, se tiene que precisamente la conclusión del Fallo impugnado se engloba en ese cometido, es decir, enlaza la reincorporación del demandante a la naturaleza propia de las funciones a las que se pretende su reenganche, siendo la resulta que al tratarse de un cargo de tipo gerencial y cumplir con funciones de alta responsabilidad y confianza, el demandante no podía gozar de aquel derecho al ser un cargo de libre nombramiento y por ende libre remoción.

De tal consideración, esta Sala asume convencimiento de la correcta apreciación de los antecedentes del proceso por el Tribunal de apelación, habida cuenta que el recurrente ocupó un cargo de confianza dentro de la estructura de CADEB sus funciones y trabajos específicos tuvieron, tanto implícita como explícitamente, características manifiestas de confianza, entendidas precisamente en torno a un cargo de tipo directivo. Esta conclusión, no es tomada al acaso, mas sí extractada de los antecedentes del proceso. Más allá de la propia denominación del cargo, el recurrente ejerció funciones gerenciales en el desarrollo y promoción de productos informáticos, lo que incumbió la representación de la empresa en la oferta de productos a clientes potenciales, significando en suma el haber poseído la confianza sobre responsabilidades delicadas de representación de CADEB, más cuando –se reitera- tales labores se vincularon a su giro comercial. Esa situación aleja al recurrente del alcance de la garantía de la inamovilidad laboral. En efecto, el art. 11.I del DS. Nº 28699 de 1 de mayo de 2006, dispone: “Se reconoce la estabilidad laboral a favor de todos los trabajadores asalariados de acuerdo con la naturaleza de la relación laboral, en los marcos señalados por la Ley General del Trabajo y sus disposiciones reglamentarias”. Sin que ello de ninguna manera discurra con otros derechos que le correspondan.

Sobre la mala comprensión del principio de inversión de la prueba:

El fundamento de esa figura procesal en el ámbito del Derecho adjetivo del trabajo, se halla en la forma en cómo funcionan las relaciones laborales entre la trabajadora y el trabajador con el empleador. Cuando el primero se emplea al servicio del segundo, este último asume la obligación de cumplir con todas las formalidades que la ley establece, tales como libro de planillas, boletas de pago y demás documentos. De manera que es el empleador aquel que tiene en su poder los medios probatorios que acreditan haber cumplido con todas sus obligaciones laborales, frente al trabajador. El CPT, de modo reiterado estipula aquel principio, así, el inc. h) del art. 3 señala como principio a la inversión de la prueba, por el que la carga de la prueba corresponde al empleador; el art. 66, indica que en todo juicio social incoado por el trabajador, la carga de la prueba corresponde al empleador, sin perjuicio de que aquel pueda ofrecer las pruebas que estime convenientes; precepto análogo al contenido por el art. 150 del mismo cuerpo procesal, en sentido que, corresponde al empleador demandado desvirtuar los fundamentos de la acción, sin perjuicio de que el actor aporte las pruebas que crea conveniente.
En la especie, y conforme se reseñó, no se pretendió invertir la probanza de la desvinculación laboral al demandante, sino que en todo caso se puntualizó que la actividad probatoria, habida cuenta de la activación del art. 12 de la LGT y que tal norma habilitase la procedencia del despido, una posición contraria debió ser probada.

II.1.2.4. Sobre el cuarto motivo del recurso de casación

En síntesis el recurrente en este motivo señala: Que el Tribunal de Alzada no establece una posición fidedigna sobre los arts. 48 y 49 de la CPE, pues no tuvo certeza que el retiro haya sido reflejo de causales justificadas por la norma social, limitando su análisis al señalamiento de que aquella protección no abarca su caso al poseer designación en un cargo gerencial. Que, su persona no ejerció aquel tipo de cargo, siendo éste solamente nominal, siendo dependiente de gerencia general con un título de gerente de la división aspecto que es afirmado por su propia -dice- en el contrato de fs. 1 a 3 dónde se establecen su sujeción a las normas laborales inmersas en el art. 46 de la LGT, y la existencia de subordinación, dependencia y sometimiento al reglamento interno de la empresa con prohibición de trabajo para terceros.

En relación a estas temáticas esta Sala considera que ya emitió pronunciamiento fundamentado en el punto precedente, pues los arts. 48 y 49 de la CPE, como el art. 4 y 10 del DS Nº 28699, avocan sus comprensiones al principio de continuidad laboral, el derecho a la estabilidad laboral y otros aspectos que convergen a aquellos; igualmente sobre la naturaleza del cargo que desempeñó el recurrente, esta Sala remite su comprensión a lo ya expresado sobre el particular en este propio Auto Supremo.

II.1.2.5. Sobre el quinto motivo del recurso de casación

Señala que el Tribunal de Alzada pretende dar aplicación retroactiva al DS N^o 1448, con un lapso de 28 meses de posterioridad a la emisión del memorándum GG615/2011.

El séptimo párrafo del segundo considerando en el Auto de Vista impugnado, al tenor dice:

“a mayor argumento, a título referencia, debe tenerse presente el DS 1448 que en referencia a la empresa demandada en su art. 6.II determina: ‘…se exceptúan de la continuidad laboral…los funcionarios ejecutivos, directivos y personal de confianza de la empresa ELECTROPAZ, ELFEO SA, CADEB y EDESER…’” (sic.).

Como se advierte, y tal cual hasta acá se dijo, la razón de la decisión en el Auto de Vista no se vio vinculada a la aplicación al caso particular del DS Nº 1448 de 29 de diciembre de 2012, sino que la mención de esa norma fue realizada a título referencial o dicho de paso en el fallo impugnado, situación que conduce a la certeza que lo expresado por el recurrente en este motivo de su memorial casatorio carece de argumento fáctico y jurídico

II.1.2.6. En cuanto al sexto motivo del recurso de casación

El Tribunal de Alzada afirma que el Juez de instancia realizó una interpretación subjetiva del art. 158 del CPT, en cuanto refiere a una mala valoración de la prueba, pues la Sentencia de grado precisamente adecuó su decisión a la segunda parte de ese precepto (que es el deber de fundamentación de los Fallos en materia del trabajo), más cuando el Auto de Vista apoya su decisión en los arts. 166 y 167 del CPT, aseverando que ello no pudo causar un cambio sustancial en la relación procesal.

El art. 158 del CPT manifiesta que “El Juez no estará sujeto a la tarifa legal de pruebas, y por lo tanto formará libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por las partes. Sin embargo, cuando la ley exija determinada solemnidad ad substantiam actus, no se podrá admitir su prueba por otro medio”, en el párrafo siguiente la misma norma indica que “En todo caso, en la parte motivada de la sentencia el Juez indicará los hechos y circunstancias que causaron su convencimiento”.
En autos el Tribunal de Alzada estableció que:

“A momento de dictar sentencia el juez se amparó en el art. 158 del CPT, que sin embargo la parte demandada ejerció los medios legales de defensa que la ley le otorga, por lo que no se vulneró como el principio de la seguridad jurídica; por último en lo que se refiere a la aplicación errónea de los arts. 166 y 167 del citado cuerpo de leyes, de obrados se establece que se procedió a la apertura del sobre a momento de dictar el fallo recurrido, verificándose que el cuestionario no contiene aspectos relevantes al juicio o que aporten nuevos elementos probatorios a fin de dilucidar las pretensiones de las partes en litigio”

Cursa a fs. 331 al acta de audiencia de confesión provocada del demandante, está la situación fáctica a la que el Tribunal de Alzada hace mención cuando cita los arts. 166 y 167 del CPT, desestimando su inclusión al considerar de contenido irrelevante a la materia. Asimismo, el contenido del art. 158 del CPT, establece como sistema de valoración probatoria a la de libre apreciación de la prueba, acto que lejos de la prueba tasada confiere al que juzga facultades amplias para asumir convencimiento sobre una determinada controversia, ahora bien, si la decisión del Tribunal de Alzada de revocar la Sentencia de grado, ésta entre otras cosas fue precisamente porque el juez de grado “no compulsó adecuadamente los antecedentes procesales y las disposiciones legales aplicables al caso concreto” (sic.), ello claro bajo el entendimiento contenido en el Auto de Vista y que esta Sala tiene como correcto. Mal podía entonces el Tribunal de Alzada, como sugiere el recurrente omitir la segunda parte del art. 158 del CPT, pues precisamente del análisis de los argumentos de la Sentencia emergió la censura del Auto de vista y su decisión revocatoria.

POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contencioso Adm.; Social y Adm. Primera del Tribunal Supremo de Justicia, con la atribución contenida en los arts. 184.1 de la CPE y 42.I.1 de la LOJ, declara INFUNDADO el recurso de casación en el fondo de fs. 495 a 498 de obrados interpuesto por Leonardo Hernán Castro Rioja.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Firmado: Dr. Antonio Guido Campero Segovia

Dr. Pastor Segundo Mamani Villca

Ante mi Dr. Pedro Gabriel Fernández Zuleta

Secretario Sala Contenciosa y Contenciosa ADM. Social y ADM. Primera